中国LGBT历史考察与评析(1949年前)

2221年第2期黑龙江省政法管理干部+院+报No.

2

2221（总第149期）Joornai

of

Heiloohiang Administrative

Cadre

College

of

Politics

And

Law(Sum

No. 149)中国LGBT历史考察与评析（1949年前）李思（广州大学人权研究院，广州014026）摘要：我国人权领域的发展涵盖了以LGBT为代表的性少数群体的人权意蕴，他（她）们也是人权发展道

路上需要密切关注的对象。LGBT现象和群体不是突然出现的，也非新中国时期才有。将其置于中国历史

发展的长河中审视，早在1449年新中国成立以前，封建社会统治时期和近代民国时期已然存在这一特殊的

现象和与之共存的问题。受制于各个时期的复杂情形，统治者（立法者）和法律也分别采取了不同的态度、

立场和处理，这对于LGBT群体的权益保障和社会接纳带来了一系列影响。立足于知古鉴今的理论研究态

度和保障人权的终极指向展开研究，有助于当下中国人权法治发展和LGBT群体权利保障体系构建与完善。关键词：性少数群体;LGBT；性倾向；历史演变;人权保障中图分类号：D92

文献标志码:A

文章编号：1428

-7966（2224）22

-0026

-28尊重和保障人权是法治中国建设的重要内容，这其中自然也包含性少数群体即LGBT的人权保障。

2018年，我国外交部在联合国人权理事会普遍定期审议（UPR）会议上，针对LGBT议题首次做出了明确表

态和回应，并阐述了我国的基本立场:“4•我国一贯尊重LGBT

+群体的健康权，并给予其平等的社会保障;

2.保护进行性别重置手术的权利;3.在目前阶段，我国不给予LGBT+群体与同性缔结婚姻的权利并非因为

歧视;4.这一政策是由我国的历史文化价值观决定的。”这是中国首次于联合国普遍定期审议会议上回复

LGBT

+问题,并对同性婚姻、跨性别权益做出回应，凸显了我国人权法治建设的新内涵、新进步和新发展

o据此,发展和完善对于LGBT群体的权利保障，不仅是我国法治的应有内涵和题中之义,也是我国法治普遍

性、多元性、包容性的彰显和体现。系统考察我国历史上相当长时间内的性少数群体的生存境况和法律地

位,可以发现存在诸多值得关注和深思的问题,本着古为今用、读史鉴今的态度和立场,有必要从法史考的角

度切入，关注和梳理我国性少数群体的基本生存发展现状及其历史演变，从历史纵向的角度进行回复和反

思，同时开展条分缕析、抽丝剥茧的分析，总结我国历史上在看待、评价及至保障性少数群体权利方面的法律

实践进程与得失利弊，总结其中积累的经验和获得的教训,从而推进中国人权保障事业在性少数群体中继续

稳步向前发展，这不仅具有重大的史料意义和借鉴价值,更具有重要现实指导和参考意义,目前相关研究仍

然显得较为薄弱，需要在这方面予以补强和完善。本文从历史发展角度出发，纵向地梳理我国在1449年以

前这段历史长河中的性少数人群方面法律实践的演变历程，并做出相应的比较和分析，从而展示我国漫长历

中对于性少

人

的 场、

度和

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律，

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性少

人

权利保障与法治建设提供镜鉴。收稿日期：2222

-H

-02作者简介：李思（1491

-），女，江西上饶人，助理研究员，法学博士，挪威奥斯陆大学人权研究中心访问

学者，从事法理学、人权法学研究。• 6

•

一、性少数群体、LGBT的概念界定与内涵在性别权利领域，存在一类特殊的群体,即性少数群体，对此理论上和实务中存在不同的称谓，最为常见

的就是LGBTo事实上,LGBT这个称谓或者说概念是作为一个舶来品出现在中国的，综合考察该语词产生

的原生环境和国际共识,本文将LGBT的内涵界定为女同性恋（Lesbian）、男同性恋（Gay）、双性恋人（Bisexu­al）

、跨性别人（Transgender）这几类特殊的性少数人群。男同性恋和女同性恋分别是指倾向于和同性别的人产生性的、色情的、身体上的或精神上的情感吸引力

的男性和女性，这种性倾向既包括同性之间的性吸引甚至性行为，同时也代表一种性别认同,判断的主要依

据是他（她）的性欲望或（和）性欲望相关的情感是否持续稳定地指向同性别的人。双性恋人是指一个人的性欲望或（和）性欲望相关的情感同时指向同性、异性或是其他性别的人。它颠

覆了传统意义上有关性倾向的异性恋和同性恋二元划分式的认知和理解，作为一种新的生活方式或性别认

同，所指向的对象更具有性别多元性,包括同性、异性甚至跨性别等多元性别组合。当然,判断一个人是否存

在双性恋倾向时，并不要求这种性倾向在不同性别之间同时发生、以相同方式发生或达到相同程度。跨性别人则是指自身性别认同不匹配其生理性别（或出生时标记性别）的人，包括跨性别女性和跨性别

男性，前者是指生理性别为男性而自身性别认同为女性的人，后者是指生理性别为女性而自身性别认同为男

性的人。跨性别人往往基于自身的性别认同而在日常服装、行为举止、外在气质等方面与传统上社会期待的

生理性别表达方式存在一定差异。跨性别中的变性人是指基于自我性别认同选择通过性别重置手术改变生

理性别以符合自我性别认同的人,包括跨性别女（由男变女）的变性人和跨性别男（由女变男）的变性人。综上，结合相关领域研究情况和学界取得的一些共识以及LGBT群体的现实境遇，笔者认为LGBT主要

是基于性倾向（sexual

oeentation

）、性别认同（gender

igentity）和性别表达（sexual

expression）而对某类人所作

的归纳和划分。在确立采用LGBT语词的前提下，下文将从历史沿革的纵向视角出发,将我国历史长河大致

划分为两个大阶段即古代封建社会（1911年以前）、近代（1949年以前）①，全面系统地梳理我国在各个历史

时期针对性少数人群方面的制度演变历程，进行考察、比较和分析，展示我国历史进程中性少数人群生存图

卷与统治者的立场、态度和政策变化，进而在总结趋势与规律、经验与教训的基础上，为我国当下及未来性少

数人群的人权保障与生存发展提供有益启示。二、中国古代封建社会LGBT历史沿革考察与评析（1911年以前）（

一）

革考察LGBT史料掠影1.在中国古代社会,LGBT人群是一个明显在社会公众中居于少数和劣势的孱弱群体，但是这并不意味着

其被统治者和社会公众所忽视。事实上，在中国古代封建社会历史上关于LGBT方面的记录与事件并不少

见，主要集中于同性恋主题。从某种意义上看，古代封建社会统治时期,上流社会和阶层不乏LGBT的身影,

这主要体现在同性恋特别是男同性恋方面，相关历史、文化、名流轶事等皆有记录和素材流于后世。从社会①需要指出的一点是，我国封建王朝统治时期的考察主要以同性恋为考察对象，其他LGBT群体对象囿于资料零星，搜集

困难，且受制于中国传统思想观念与传统文化等因由，官方正史等材料恐羞于启齿，难有公开、详细记录见之于众，虽有一些

记录但多见于稗官野史、+人杂记等渠道，难有相当的说服力和公信力。当然，某些问题同样存在于同性恋群体中。从目前

学界研究来看，对我国古代封建历史上的涉性主题如性文化、性与法律等进行专门研究的成果已经出现了，如李楣：《性与

法》，河南人民出版社1943年版;谈大正：性文化与法》，上海人民出版社1998年版，但仍然存在不足，一些内容也较为模糊

粗疏,从性与法律双重视角进行跨学科研究的深度也尚需提升。因而，需要我们全面、辩证地看待相关资料搜集、评价与运用

等问题。-7

•

氛围和态度来看,大体上上流社会略显“自由无拘”，有男风等风气弥漫，但是底层民众和社会主流则不能将

LGBT见于公开领域，避之不及,多为私下隐秘行动或言论。追根溯源，目前有关同性恋最早的记录发现于四千年前。据史料记载和文献梳理，自氏族部落前中国就

已有同性恋出现，并历经商周、春秋战国、魏晋南北朝、宋朝、明清等不同的历史阶段。这些文字记载多见于

文学创作作品和历史典故当中。如《杂说》中曾提到:“娈童始于黄帝”,娈童即指专门与男人发生性行为的

男童和少年。《商书•伊中》中提到，“敢有侮圣言,逆忠直，远耆德，比顽童，时谓乱风”，这里的“比顽童”即

指亲近娈童的人。《诗经》以及一些稗官野史类的书籍中也对古代同性恋男子,特别是君王和达官贵族中以

公开状态表达同性性倾向、与同性交欢以及与同性发生的爱情故事有过大量的描写和记载。“龙阳之好”

“余桃”“断袖之爱”“香火兄弟”“旱路英雄”等为人熟知的历史典故，即是古代社会对同性恋的暗指和隐喻,

是同性恋的代名词。史料载魏晋时期，“士族饮酒服药，放浪形骸,尽情享受声色，崇尚空谈和阴柔美,玄学兴起。好男色,

'狎昵娈童’成为一种时尚，且公然予以歌咏”，因此被后人形容为一个人性觉醒、思想解放的时代。至宋朝,

据史书《宋书•五行志》记载，“自咸宁太康以后，男宠大兴，甚于女色，士大夫莫不尚之,天下咸相仿效，或是

至夫妇离绝,怨旷妒忌者”，可谓男同性恋关系普遍，天下人效仿以至于使夫妻关系受到影响。北宋陶穀所

著的《清异录》中也有记载，“京师男子，举体自货，迎送恬然”，描述的就是当时首都长安的男子从事妓业并

丝毫不为此介怀的社会现象。唐代亦不乏关于男风之事的记述,如后人所作的唐代演义小说《薛刚闹花灯》

中长安一浪子薛敖曹“自幼父母俱亡，家私消耗，不务生理,唯有终日赌博，与一班光棍往来，因他有几分姿

色，屡屡被人鸡奸。他吃惯了双皮，荡惯了街子，也不分皂白，凡僧道盗贼，概皆相好……”。再如，据《鸿猷

录》《万历野获篇》《罪惟录》等史料记载,历史上以荒淫著称的明武宗朱厚照，在京城大兴土木，建造了著名

的淫窟豹房以专门行乐,豹房之中除了从诸王臣子处搜集而来的西域美女，还有一群被称为“老儿”的人，即

和朱厚照一起亵玩起卧的男宠①。这些文字记载从侧面揭示和反映了男同性恋在中国古代的历史由来已久,特别是在社会风气一度开放

的历史时期,居于上层社会中的男同性恋现象较为普遍，这也从侧面反映出当时男同性恋的生存环境在特定

时空氛围下较为宽松。但毕竟为淫异之事，即使存在这类群体和相关现象,于整个社会广角观察，仍然多为

私下之言行，亦难登大雅之堂。故而即使存在，社会各界也多认为属淫邪怪癖，不能接受，更难谓之内心肯认

和接纳，在整个社会皇权高度强化、中央极权统治的大背景下，这类异类群体和现象很难得到社会公众和舆

论的接受与认同，因而整体意义上的大环境是较为艰难的，只是在特殊时期、特定环境下才有变化，但主流态

度和方向并未有根本改观。2.受封建礼教文化反对和压制的LGBT较之于同性恋自由无拘的状况,北宋是一个转折的时间节点。历史上有关同性恋最早的惩处记载即出

现于北宋时期。据宋朝史料记载，由于男妓之风时值昌盛，开封的小巷里经常出现身着女装、涂脂抹粉的男

娼，有些男子因沉溺此道以至于不能做夫妻之间的天伦之事从而被家属告上衙门②，为平稳解决这类矛盾纠

纷,北宋官府开始对同性恋进行打压甚至是派人抓捕。从北宋开始，同性恋作为一种反生育、反人伦、反社会传统的亚文化开始受到压制和打击。同性恋引发

的社会纠纷增多是导致同性恋在这一时期开始受到关注和压制的一方面，但另一方面更重要的原因还根植

于当时的社会背景。北宋时期儒学复兴，是当时的一个重要背景。从先秦儒学、儒家与诸子地位平等，到秦

朝“焚书坑儒”、儒家思想受重创，再到汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”、儒家重学术而轻政治人生，再至北宋儒①

参见：《隐蔽的历史，揭示宋明清的同性恋们》，访问地址：htty://bion-

gsa. com.

cs/s/blon_8eibb4f30192ycly.

htm)2019

年6月8日访问。②

据史书《宋书•五行志》记载自咸宁太康以后，男宠大兴，甚于女色，士大夫莫不尚之，天下咸相仿效，或是至夫妇离

绝，怨旷妒忌者。”•

8

•

学复兴、要求重建儒学思想体系，儒家思想逐步在社会中取得并占据绝对主导地位。而根据儒家文化的要

求，“不孝有三，无后为大”，通过生育实现繁衍后代、将家族优秀的基因传承下去被视为男性最重要的义务、

最大的善。而同性性交行为无法实现生育，因此，同性恋与儒家文化所倡导的家庭伦理、社会义务观念以及

以此为基础构建的封建礼教制度在本质上是相背离的。但是,这种压制和打击在北宋未以法律的形式呈现出来，直至明朝发生改变。根据明朝的法律,《大明

律例》中没有涉及同性性交行为的处罚规定，但在《比附律》（六十条）①当中出现了针对鸡奸行为的处罚规

定对对非合意的同性鸡奸行为进行处罚[2]

20

-

20。这里惩罚的鸡奸行为主要是指成年男性之间非自愿的强制

鸡奸行为和成年男性鸡奸幼童的行为。同时还规定，在解决社会矛盾纠纷时，若法律无专条规定，可援引比

附律的规定。7.法律规制视野下的LGBT（4）中国古代官方第一部反同性恋成文法令出台封建社会时期，自北宋和明朝开始，同性性交行为受到打压和惩罚。而1742年，中国封建王朝的末

朝一一清朝则颁布了中国历史上的第一部惩罚同性恋的明文法令——反“鸡奸”法，把成年男性之间发生的

“和同鸡奸行为”（即同性之间自愿发生的性行为）定性为犯罪,对同性恋进行打击。《大清律例》刑律犯奸

之犯奸条例三规定:“和同鸡奸者,照军民相奸例，枷号一个月，杖一百。”这意味着，清朝法律在明朝法律创

制的基础上继承性地把成年男性间强制发生的鸡奸行为和鸡奸幼童的行为写入了明文的法律规定予以惩

罚，同时又结束了清朝早期惩治相关行为时若无明文规定即继续援引和参照明朝《比附律》（六十条）中相关

规定的执法做法，进一步把和同鸡奸也纳入了法律惩治的范畴,使针对同性恋的打击范围扩大化了。但值得一提的是,历史上这部反同性恋法令的实效性并不高。原因在于:第一，根据清朝的法律，和同鸡

奸不属于十分严重的犯罪类型，这类行为在法律层面上受到的否定性评价和惩罚力度远低于伙同众徒强奸

或强奸妇女，鸡奸幼童和成年男性间强制鸡奸的行为类型。第二，实践中取证较之于一般的强奸犯罪更困

难，证据规则也更复杂，最终往往难以单独成案。其中一个重要原因是,大多数和同鸡奸的当事人拘于羞耻

感一般不会主动公开其同性恋身份，即使是鸡奸行为败露,也一般以其中一方甚至双方羞愧难当自杀而告终

（有这方面的案例）[2]27

-

20，这些导致和同鸡奸在清末法律实践中很难单独成案。第三，法律制定者和实施者

对和同鸡奸行为缺乏规制、管控的主动性和积极性。在封建君王对强奸妇女行为实施严惩的背后，部分是为

了捍卫封建礼教社会对女性贞操标准的绝对崇奉，另一部分是确认这类行为构成对男性财产（即妇女）的侵

犯因而必须受到严惩,而在和同鸡奸行为中实际上不存在“被害人”,也就是无被害人犯罪的情形，这使统治

阶级对和同鸡奸行为的管控不那么严格,也较少关注。（2）

律1497年，在内外交困的形势下,为学习西方先进的法制文化，清政府成立了修订法律馆，指示沈家本等

修律大臣着手全面修订新律。根据修订后的《大清新刑律》，成年男性之间的“和同鸡奸行为”不再属于法律

规制和打击的范围;成年男性与同性之间发生的强制性交行为构成猥亵，不以强奸论罚;成年男性对幼童实

施的鸡奸行为则成立强奸。从这次法律修订的内容来看，清末针对同性恋的法律惩治力度相对弱化了，缩小

了鸡奸行为的法律打击范围，同时减轻了刑罚的惩治力度。但是这部新律于du年正式公布，因清王朝的

覆亡而并未真正实施。（二）思考与评析纵观中国古代同性恋发展历史,我们可以发现这样几个显著特征:一者，中国同性恋历史起源非常早,而

官方的历史文献记载其实并不多见，有关同性恋的记载主要散见于稗官野史、诗歌等文学作品中。这也足见

同性恋群体是封建社会为统治阶层所忽视的居于少数和劣势的社会孱弱群体。二者，古代等级森严,同性恋

的社会地位和待遇与其身份阶层密切相关。上流社会中男同性恋现象普遍甚至较为开放，而底层社会中的

同性恋，特别是自北宋以来普遍受到压制，无法得到社会的认同与支持。三者，中国古代律法对同性恋的处①《比附律》（共计66条），相当于现代法制体系中的法律的附则

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罚相对比较轻，特别是与同时期的西方①其他国家相比，同性恋在古代社会的生存环境相对来说比较宽松,

同性恋问题尚未完全进入刑事法律评价视野,成为刑事法律重点惩罚和打击的对象。当然，这些特征与中国

古代的社会背景及发展情况是密不可分的，我们可以从社会思想、宗教、政治、经济、对外交流等多个维度来

分析：第一，从社会主导思想和宗教角度来看，中国社会受儒家思想和佛教文化的影响深远，同性恋无法得到

社会大众的认同和支持。儒家思想的影响主要表现在两个方面，一是儒家传宗接代的思想观念根深蒂固，在

反复操演生产和实践儒家思想的社会发展模式中，民众将“不孝有三，无后为大”的思想规训，普遍内化于

心,并外化于性行为的取向选择，为以异性取向为基础的家庭伦理制度奠定社会基础;二是儒家对同性婚姻

采拒斥原则，传统儒家思想认为，同性恋是对阴阳和谐的异性恋关系、家庭整合以及社会秩序的一种挑战。

因此传统儒家礼教思想对于非正常性取向的同性恋坚决反对并极度排斥。而从宗教方面来看，佛教在中国

古代社会是主流宗教。佛教追求禁欲，认为万恶淫为首,对于佛教徒要求“五戒”②，其中一条“不邪淫”就是

有关性行为的。因此对同性性行为也是抵制的。正如有些研究人员所指出，每个反对同性恋的国家和个人

或许都有一定的宗教背景。传统的思想观念和宗教禁忌是禁锢和压制古代社会同性恋群体发展的重要思想

障碍。第二，从政治统治来看，中国古代封建社会逐步建立和发展了一套君主绝对专制的中央集权制度。在这

种国家政治制度安排下，国家社会治理的基本原则要求在意识形态领域形成高度统一的思想认识，在行动领

域强调服从和维护社会安定，这使得异于社会主流意见的少数意见难以生存，间接制约了处于反社会主流性

取向的同性恋，使他们难以公开和获得支持。孟德斯鸠在《论法的精神》一书中就曾对政体类型与政体原则

的关系以及政体与教育的关系命题有过十分精当的论述。他提出，政体类型决定政体原则，当国家处于不同

的政治制度安排下，国家用以维护政体运行的治理原则是相互差异的，民主共和政体以倡导美德为目标，而

君主专制政体则以使民众产生畏惧为原则。这种政体类型和政体原则的差异进一步决定了国家教育法的差

异。孟德斯鸠所说的教育不是家庭教育或学校教育,而是社会教育，即国家如何教育和培养它的公民的问

题。他认为，君主政体下的教育法旨在提升民众心志，讲究礼仪，强调对君主旨意的服从，而专制政体的教育

则旨在降低心志，因而专制政体下对民众的教育必须是奴役性的，强调绝对的服从。所以一旦君主政体不可

遏制地走向专制政体，国家教育的目标是把人先培养成不良臣民，然后再把他们培养成奴隶，使他们在某种

绝对正确的指令引导下进行思考、开展行动。所以,在古代封建专制的政治制度安排下，同性恋的特殊性

取向必然受到压制和打击，同时作为性少数人的同性恋的声音和诉求也很难为统治阶级和主流社会所注意,

更难被听取。国家和社会都在追寻一种统一的正确和社会的安定。“在君主国家和专制国家中，不但无人①

中世&时期，西方同性恋受到严酷对待。随后几个世&面临挑战和严厉惩1。特别是在宗教占主导的西方国家，伊斯

兰教义和基督教教义中都有针对同性恋的严厉训诫。例如《古兰经》，第24条第十九项说：“凡是在信士之间传播丑事的人,

在今世和后世，必受痛苦的刑1直到2】世&的今天,很多伊斯兰国家针对同性恋仍然设置了严厉的刑1。如中东国家针

对同性恋者的鞭刑。再如文莱2019年4月新通过的《伊斯兰刑法》规定，对同性恋者施以石刑”再如，《圣经》中关于同性恋

的训诫/若男人同男人同寝,如男之与女”做2丑事的两人应一律处死，应自负血债。”"作娈童的，好男色的都不能继承天主

的国。”罗素在《为什么我不是基督教徒》一书中曾对基督教以及基督教会苛责同性的道德原则有过深入的解读:根据基督教

义，上帝对婚姻的规定只是在两性之间的结合，同性不在内”上帝之所以把性赐于人主要源于：第一个原因是人类繁衍，两性

关系中才能生育”第二是上帝把性赐给夫妻二人作为婚姻的礼物”基督教认为，妇女是性欲望的邪恶的激发者，上帝设置婚

姻的目的不是为了促进快乐，而在于节制人的性欲，增加痛苦，减少快感，通过婚姻的形式限制夫妻二人在2框架下发泄欲

望”因2同性恋是一种逆性,违背了上帝对于性的旨意”同性恋者和世人一样，都需要基督的拯救”

2外，基督教还在其旧

约全书先驱者篇中写到：“耶和华同意了，如果能在两座城内找出50个、30个甚至19个正派人，他就赦免两座城市”可是，他

没有找到，索多玛和俄摩拉天亮前就会被烧毁。”由于索多玛（sodom）与“兽奸”的词干相同，后人把这段圣经记载的神话，作为

耶稣教惩1同性恋的证据”中世&后，基督教教义中明文记载的4种反自然的男性同性性行为的总称，包括手淫、口交、肛交

和奸兽。综上，西方的历史上，除了早期玛雅文明和古希腊文明中盛行的同性文化、肛交习俗外，中世&以后的几个世&间，

很多国家基于宗教的禁忌对同性恋现象特别是同性肛交行为进行罪化处理、处以极刑”②

五戒，即一不杀生，二不偷盗，三不邪淫，四不妄语，五不饮酒。-19

•

向往平等,而且连这种念头都不会产生。”209换言之，同性恋的身份概念在当时其实是没有被社会建构出来

的，他们没有话语权，同性恋问题甚至无法上升为社会的重要问题。这也是为什么同性恋得不到社会认同与

支持，却又长期被统治阶层所忽视的原因所在。第三，从经济文化环境来看，中国古代推行重农抑商政策，这种政策在一定程度上适应了当时农耕社会

文明的发展实际，但另一方面也造成了对商业贸易发展的严重制约。西方近代发展史表明，人类社会最初的

人权意识，关于公平、平等、正义、博爱的朴素的内心诉求恰是在商业贸易的基础之上萌芽和发展而来的。现

代化市场经济的发展经验也已经证明，由于经济贸易对人与人之间的地位平等、人对物的所有权、交易过程

中人的意志自由和意思表示真实等提出客观要求，在市场经济快速发展的同时，也是公民契约意识、平等意

识、公平意识、权利意识等快速成长的重要时期。因此,古代社会对商贸的抑制性经济政策，不仅不利于新兴

社会阶级和社会力量的发展壮大，同时也在很大程度上抑制了社会民众冲破封建文化桎梏的可能性，因为

“在农业社会，他有避开为传统习俗所谴责的一切的强烈动机”⑷经济政策环境对社会文化的影响也是深

o远悠长的,一元化的性观念和性道德无法被突破和改变，与传统相背离的同性恋生存空间则必将进一步受到

挤压。但本质上来说，这种经济发展政策和社会文化发展结果上的差异与东西方文明特点及其发展路径的差

异不无关联。中国古代文明属于陆地文明，西欧社会文明属于海洋文明,前者区别于后者的重要特点在于陆

地文明强调土地崇拜，而后者强调征服海洋。土地崇拜更强调开疆拓土、向外扩张势力，实现对土地和人口

的绝对控制，维护社会的安定，因此也更强调中央对地方的统一控制、民众对主流和权威的绝对服从、消灭个

人异见的集体主义情感和稳定压倒一切的单向社会治理模式。而海洋文明强调征服海洋，但由于海洋本身

是不可征服的，海洋文明国家则相对更容易走向较为松散的个人主义，从而凭借靠海生存的地理优势（也是

物质资源稀缺的地理劣势）更快走向商品交换经济的发展道路，与此同时促进了个体权利平等意识的发展o

这也是为什么西方海洋文明国家在历经对同性恋较之于东方陆地文明国家更残酷和严厉的惩罚、打击之后,

却比东方更早迎来了同性恋群体从行为标签到身份建构的转变、突破，对于打破传统的性道德秩序、重获个

体性自由提出了更为强烈的要求，推动了西方同性恋权利运动的历史发展和完善保障性少数群体人权的制

度演变进程①。第四，从对外交往来看,古代中国虽有陆海丝绸之路、郑和下西洋，但主要从事经济贸易和政治宣传，未

能开展深度有效的思想文明交流，使古代中国难以受外部先进思想观念和法律实践模式的影响。特别是封

建王朝统治的末期一-一明清朝代，国家一度闭关锁国，切断了中华文明与外部的思想联系和交流，使同性恋

问题上更难以获得外界开放和宽容文明思想的支持和助力。第五，从法律的角度来看,法律是调整行为的规范系统,法律并不调控人的精神世界，这一点和西方宗教

传统有很大不同。那些未转化至实际性交行为的同性的性倾向本身并不属于法律规制和惩罚的重点对象;

同时如前文所述，古代社会中的同性恋受社会政治、经济、文化等多种因素影响，尚没有发展至普遍泛滥、扰

乱社会稳定秩序的严重社会问题进而亟待法律予以调整和干预之地步，因此在明清以前都没有统治者出台

明文的法律规定对同性恋进行管制。即使是明清时期，这方面的惩罚性法律规定得到适用的实效性也并不

强,原因不再赘述，这方面的案例文献也不多见。笔者认为,究其根本原因还在于，同性恋身份在中国社会的①在现代西方的同性恋历史上，压制与反抗、束缚与解放其实也从来没有彻底分离过。2。世&

32年代到52年代是西方

国家压制同性恋最为严重的时期，当时大多数同性恋者被迫过着地下生活，“橱柜”的观念就是该时期产生的。1969年美国纽

约发生石墙骚乱事件，很快遭致第一波的反同性恋运动。22世&82年代初出现艾滋病之后又掀起第二波反同性恋高潮。根

据阿敏•贾兹尼（Amin Ghaziani）的观点，同性恋的橱柜政治可以分为三个阶段：第一阶段是二战前的“橱柜时代”，其基本特征

是向亲朋好友隐瞒自己的性取向（隐藏）、断绝与同性恋社交网络的联系，同性恋个体感到羞耻、愧疚（孤立），将社会对同性恋

的观点内化（恐惧），过着表里不一的双重生活。第二阶段是“出柜时代”，其时间大致是从二战结束到2。世&末，尤其是1966

年的石墙骚乱之后。这个阶段的特征是随着公众对同性恋接受程度的提高，同性恋的可见度也随之增加，越来越多的同性恋

者向周围的人们甚至父母公开自己的性取向，他们积极建构同性恋的社交网络，并感到“同性恋是美好的”。第三阶段则是新

世&以来的“后同性恋时代”，其特征是越来越多的同性恋者融入主7社会，尽管其内部存在多样性。这种多样性意味着LG-

BT社群内部不同的性生活方式，并且同化与多样化在同性恋生活中产生了持续的张力。-11

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话语建构本身就是很晚的事。即使是在今天，中国同性恋者的集体身份感依然还是很弱的。漫长的封建社

会中,性知识的匮乏、性道德的严格管控,一方面严重制约了同性恋者自我意识和权利意识的觉醒，另一方面

大大降低了社会对同性恋群体的了解和关注程度。社会能够接听到的同性恋声音微弱而有限，同性恋现象

也鲜少上升为新闻性事件而受到国家和社会关注。同性恋的集体沉默反过来则进一步加固了主流社会的性

道德原则,导致同性恋身份在中国古代社会很长时间内根本没有被建构出来。换言之,无法进入主流社会话

语体系的同性恋问题在古代社会远不是严重的社会问题，保障同性恋权益的问题则更无从谈起，这也是为什

么同性恋现象没有被纳入重刑治理范畴的一个关键原因。三、中国近代LGBT历史动态梳理与评析（199

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1944年以前）uh年是一个重要的时间转折点，中国结束了几千年的封建帝制等级时代，这也是中国历史上一个大

的社会变革和转型时期。民主共和的理念开始流行。受制于封建社会遗习和满清统治崩溃并向民国时期过

渡的历史动荡大背景、大环境,LGBT群体亦同样存在于这一阶段，并随着历史前进的步伐和国内外形势的

发展变化而“随波逐流”。（一）

同性恋相关法制状况考察1•《中华民国暂行新刑律》如前文所述，《大清新刑律》于1911年正式公布，但随清王朝覆亡而并未真正施行。北洋政府在清末法

律的基础上稍加删改，于1919年4月30日颁布了《中华民国暂行新刑律》。这部新律与《大清新刑律》中关

于同性性交行为的法律规定基本保持了一致,使得官方将其作为违法犯罪行为打击仍然被延续下来。民主

共和的观念并未在保障人权领域得到切实的遵守和实现，这一方面缘于社会制度转型需要政治文化等多方

面的积累和准备，需假以时日才能彻底摧毁封建王朝统治加诸于社会公众的诸多权利制约和限制。另一方

面，学习和接纳西洋外来文化观念特别是天赋人权、人人平等、公民私权利受宪法保障等尚未落地生根，不了

解甚至抵触、排外的思想与民众情绪仍然现实存在。这些因由都缘于所处的时代背景，从较高层面的上层建

筑制度设计和下层传统社会文化根基依然强劲，旧观念、传统意识等仍然占据重要位置难以撼动皆有密切关

系。受制于此背景和氛围，社会对于LGBT群体的认知、接纳、理解等自然亦存在困难。但令人欣慰的是外

来西洋文化的介入，至少传播了一些先进的近现代人权观念，而且使得处于社会隐秘角落和不受待见的LG-

BT群体，能够有一些生存空间,并提供必要的、虽然仍然较少的社会舆论关注,引发社会各界特别是思想文

化、观念意识层面的思考，进而为保障其权益做好思想引介准备和催发萌芽意识。2.《中华民国刑法》动荡的军阀征战时期结束，蒋介石集团取得了最终的军事斗争胜利，并取得了政治统治大权。奠基于此

的蒋介石南京国民政府,也在取得全国统治大权、社会局面趋于稳定统一的形势下加卩紧进行内政统治。在

这一时期,其对于LGBT的官方态度开始有了一些变化，这主要可以从处罚最为严厉的刑法对LGBT的态度

管窥之。南京国民政府于1422年颁布《中华民国刑法》，是一部成文的刑法典,其中不再对同性之间私下自

愿性行为进行犯罪化规定。随后在1935年修改的新刑法中，亦未对该类行为做出犯罪的规定。从一定程度

上看,这对于LGBT群体保持了必要的宽容态度，可以认为是这一时期的外来文化观念传播以及近现代社会

发展对于LGBT的认识与接纳有所改观,进而影响了相关的刑事立法和社会管理之立场和态度。但考察该时

期的司法实践，同性恋、鸡奸行为虽然从名义上被有限的非犯罪化，然而在相关的司法实务处理中，却又往往

被定性为“伤害（有碍）风化罪”而遭到打击和排斥，这反映出表里不一的态度和法律规定与实务操作的不一

致、不协调，也可以认为是立法者所代表的统治集团对于这类群体的矛盾心态和社会观念的磨合冲突仍然存

在，尚未在深层彻底清除。（二）

思考与评析封建王朝统治时期甫一结束，进入民主共和观念、保障权利呼声传播并逐渐深入人心的民国统治时期,

新的社会观念和文化意识特别是接受和吸纳西洋外来文化思想开始传播和践行。应该说，这种民主共和的

观念在推翻封建王朝统治过程中起到了很大的进步作用。但是在对待和处理LGBT群体权利问题上这一时

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期的法制发展进步缓慢,变化并非预期中那么+

o究其原因，笔者认为可以从以下角度考虑：第一，法律继承性大于创新性，革命时期法制建设任务搁浅。民国前期起于辛亥革命，北洋政府在辛亥

革命后取得国家政权,但很快陷入争夺地盘的军阀混战，军阀混战的局面使统治阶层客观上根本无暇顾及国

家稳定和社会治理。而民国后期起于国民党统治的南京国民政府，由于发动内战，以及陷入抗日战争等，国

民党更是无暇关注法律变革和社会发展,所以民国这一时期的法律总体上较之前有所进步和开放，但步伐尚

小。这一时期的法律大多沿用清末新律,继承性远大于创新性。第二,对民主共和的理念理解过于狭隘。当时的统治阶级和主流社会对“民主”“共和”理念的理解仍然

非常狭隘,强调民主的内涵侧重于“少数服从多数”，而不重“兼顾尊重和保障少数”，这使得性取向占少数的

同性恋群体实际上很难受到统治阶层的关注,更谈不上法律保护。加之社会变革时期社会治理难度大，少数

得

注。第三,传统文化思想、观念意识虽然受到西洋外来文化传播的影响和冲击,但仍然在社会各界特别是统

治阶层中占据更为重要的位置，因而短时期内很难有较大改观，更难谓彻底的吸收和革新。即使是在统治社

会上层，作为对外来文化吸收较多较深的精英集团亦未从根本上扭转对待LGBT群体的冷眼旁观态度。固

然,从法制变革特别是刑法犯罪规定上似乎释放出一定的善意和进步空间，但却被司法实践的反向操作抵消

殆尽。因而，总体而言进步趋势和空间并不大，这不仅需要权力的高度介入而力图取得法制层面的根本改

变，同样需要社会各界特别是民众能够从思想文化和观念意识层面接纳LGBT群体，进而改善其本已困顿的

艰难处境，这些不仅需要时间潜移默化的作用，也需要稳定宽容的社会空间支持，尚需更多的努力才能予以

实现。四、结语纵观我国在1944年以前这段历史长河中的性少数人群方面法律实践的演变历程，可以看到，一是有关

性少数人群方面的法律实践主要围绕男同性恋展开丄GBT中的女同性恋、双性恋人和跨性别人这几类性少

数群体得到的关注非常少，他们是较之于男同性恋群体更为孱弱的性少数。二是近代以前中国同性恋群体

的生存发展境况艰难曲折,总体上经历了从一定程度上的“自由无拘”——普遍遭受压制和排斥一一被纳入

刑法明文规制和惩罚的范畴一-一成为行政执法打击的普遍对象等变化过程，体现了不同历史时期统治阶层

针对同性恋人群的立场、态度和政策随形势变化而不断变化的发展趋势，这一趋势变化与每个历史阶段的社

会政治、经济、文化、思想、对外交往等制度安排都密切相关。三是同性恋在近代以前长期得不到社会的支持

与认同，又长时间被社会排斥和统治阶级所忽视。但问题被遮蔽并不意味着问题不存在。这表明只有在自

由、法治的环境与氛围下,扭转性别歧视和性倾向偏见，关注、重视和强调对人权尤其是特殊人群、弱势群体

的尊重和保障，才能真正将这一被有意无意遮蔽和忽视的问题予以根本解决，从而真正实现人人平等、保障

人权的终极目标，这尚需以史为鉴、鉴古知今，从法律上、文化观念上和思想意识等诸多层面努力，并进而采

取有效的、富有针对性的、符合现代人性和人道思想内涵的举措身体力行和不断完善,从而最终达到对所有

人的平等、公正、尊重和关注之法治国、文化国。参考文献：［1］

郭晓飞.说不出名字的歧视——论性倾向歧视和性别歧视的关系［J］.法制与社会发展,2011,(3).［2］

郭晓飞.中国法视野下的同性恋［M］.北京：知识产权出版社,2007.［3］

［法］孟德斯鸠.论法的精神［M］.许明龙，译.北京：商务印书馆,2016：42

-44.［4］

［美］罗素.为什么我不是基督徒［M］徐奕春，译.北京：商务印书馆,2012：

125.［责任编辑:陈晨］-13

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