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2024年2月22日发(作者：渐变美甲亮片)
在外国和我国台湾地区的当今刑法理论中，存在着把不能犯未遂又区分为客体不能犯与手段不能犯(也称“方法不能犯”)的主张。中国论及不能犯未遂具体分类的较早期论著，都把“手段不能犯”改称为“工具不能犯”；对“客体不能犯”不少论著则都承袭了这一名称。近年来，多数论著都将不能犯未遂区分为“对象不能犯”和“工具不能犯”，但也有少数学者仍然采用了“手段不能犯”和“客体不能犯”的表述。笔者认为，“手段不能犯”与“工具不能犯”两种名称所指的具体内容、具体情况是相同的，“客观不能犯”与“对象不能犯”两种名称的情况也大体如此。既然二者的内容相同，要解决的问题，就是用什么名称才能更正确、更恰当地反映与说明这些具体内容，并使之符合我国刑法的基本原理的问题。
所谓手段不能犯(方法不能犯)或工具不能犯的未遂，所指的大致都是这么一些情况：误把白糖等无毒物当作砒霜等毒药去毒杀人，误用空枪、坏枪或臭弹去射杀人，误用根本不能致死的小剂量毒药去毒杀人等等。笔者认为，这些情况并不是所选择的投毒或枪杀等犯罪的手段、方法不能完成犯罪、达到既遂，而是因投毒手段、方法所用的“毒药”以及枪杀手段、方法所用的枪枝、弹药等犯罪工具的性质，使得犯罪不能完成、既遂不能达到。可见，这些情况实际上是犯罪人使用了按其客观性质不能实现行为人犯罪意图、不能构成既遂的犯罪工具，以致犯罪未遂。所以可以说，将这类情况称为“工具不能犯”的未遂是科学的，它较“手段不能犯(方法不能犯)”的未遂的说法更为准确地反映了这类未遂情况的特点及未遂的真正原因。
所谓客体不能犯或对象不能犯的未遂，所指的大致都是这么一些情况：扒窃犯罪中被扒窃的衣袋、提包内无钱物；误认尸体为活人而开枪射击、砍杀；误认为被害人在床上而隔窗开枪射击，实际上被害人在另一间房子里；误认男子为女子而着手实施强奸行为等等。这类情况究竟应该称为客体不能犯的未遂还是对象不能犯的未遂？在笔者看来，犯罪客体作为我国刑法所保护的一定的社会关系，它是看不见摸不着的，是犯罪行为所无法直接接触和施加作用的，而且它是任何构成犯罪的场合必须具备的要件之一，谈不上“不能犯”；这类情况下犯罪人行为所指向的犯罪对象当时并不存在于犯罪行为有效的作用范围内，或者因具有某种属性而不能既遂只能未遂，这里不是客体不能侵犯而恰恰是对象不能侵犯，是由于不能给对象造成实际损害而只能给对象所体现的客体造成威胁性的侵害。因此，根据刑法理论中犯罪客体和犯罪对象关系的原理以及这类不能犯未遂的实际情况，把这种不能犯未遂称为“对象不能犯未遂”是科学的、恰当的，而“客体不能犯未遂”的说法则混淆了犯罪客体与犯罪
对象，并且容易由此产生对犯罪客体在犯罪构成中的地位、作用的误解，会使人误解为可以有不能侵犯客体、没有侵犯客体的犯罪的成立，误解为犯罪客体不是犯罪未遂情况下的构成要件。因此，笔者认为，应该摒弃“客体不能犯未遂”的说法，而坚持“对象不能犯未遂”的名称。[page]
在把不能犯未遂区分为客体不能与手段不能(方法不能)的外国刑法理论中，往往又根据不能的程度，把二者又都再区分为绝对不能与相对不能。笔者认为，这种区分过于繁琐，而且关键在于它提出的绝对与相对难有明确的标准。因为，对不能犯未遂的情况进行抽象的程度不同，就会得出不同的结论。正如日本学者大塚仁所指出的那样：“绝对的不能·相对的不能这种观念本身也不明确。例如，在所谓相对不能的场合，只要适应某具体事态进行考虑，也可以认为绝对不可能发生结果，在这个意义上并非不能说它也是绝对的不能。”所以，绝对不能与相对不能的区分空泛、繁琐而又不科学，难于在实践中掌握，因而也就难于进一步根据这种区分来正确地把握不同情况的未遂的不同危害程度，这种区分也就失去了实际意义。因此，笔者认为，我国刑法理论不宜采用这种区分。
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